利用網絡進行不正當競爭的幾個法律問題
隨著計隨著計算機技術和信息技術的發展，互聯網絡的發展對傳統的法律制度產生了很大的影響，特別是對知識產權法律制度的沖擊是前所未有的。研究利用互聯網絡進行不正當競爭所引起的法律問題，對知識產權審判具有積極和現實的意義。
一、域名搶注是一種不正當競爭行為
因特網的發展和廣泛應用，加速和促進了電子商務的發展。因特網成了經營者從事電子商務必須的媒介。經營者在因特網上進行交易的前提是其必須注冊擁有自己的因特網地址——域名。由于域名具有標識性、唯一性和排他性的特點。同時，隨著信息技術的發展，域名的價值性體現得越來越明顯、越來越重要。它是經營者通過因特網進行經營和進行自身宣傳的門戶，也是其他經營者和消費者與其進行經營往來或者對該經營者的經營活動進行了解的必經之路。因此，將知名企業的企業名稱、商號、或者企業的商標作為域名進行搶先注冊或進行使用，或者是待價而沽，進行轉讓、出租等行為越來越多。1998年10月12日，廣東省科龍（榮聲）集團有限公司在海淀區法院起訴吳永安搶注域名糾紛案拉開了搶注域名訴訟的序幕1。由于域名的法律性質尚無明確的界定，對因域名搶注而產生的糾紛按商標侵權，還是按不正當競爭處理，至今沒有一致性的意見。但筆者認為適用不正當競爭法能夠解決商標法無法解決的搶注域名問題。
(一)搶注他人注冊商標為域名的行為認定
根據商標法第3條的規定：“經商標局核準注冊的商標為注冊商標，商標注冊人享有的商標專用權，受法律保護”。注冊商標，只準許商標注冊人專用，除非取得商標注冊人的許可，任何人均不得在同種商品或類似商品上，使用與這個注冊商標相同或者相近似的商標。根據商標法第38規定的“未經注冊商標所有人許可，在同一種或類似商品上使用與他人注冊商標相同或者近似的行為”和商標法實施細則第41條第2項規定的“在同一種或類似商品上，將與他人注冊商標相同或相近似的文字、圖形作為商品名稱或者商品裝潢使用，并足以造成誤認的行為均屬于侵犯注冊商標專用權的行為”。因此，我們首先要解決的是，將他人注冊商標搶注為域名的行為是不是在同一種或類似商品上使用與他人注冊商標相同或者近似的行為；或者是將與他人注冊商標相同或相近似的文字、圖形作為商品名稱或者商品裝潢使用，并足以造成誤認的行為。
域名是用戶進入因特網上進行電子商務等經營活動所必須的地址。它僅僅是一種由單純的字母、數字及符號組成的"字符串"構成的網絡地址，不具有商標的顯著性和美術性特征，很難與注冊商標的文字或圖形相同或相近似。域名不是商標法意義上的在同一種商品或類似商品上的使用行為。注冊商標的權利人只能在核定的注冊商標使用范圍內擁有注冊商標專用的排他權。因此，將他人的注冊商標搶注為域名，不是商標法意義上的商標使用行為，也不可能構成對他人注冊商標專用權的侵犯。
將普通注冊商標搶注為域名后，按照現行商標法的規定，很難認定是一種侵害注冊商標專用權的行為。眾所周知，目前國家有關部門認定的馳名商標是很少的，如果對搶注域名行為的懲治僅限于保護馳名商標，而對大量的將他人的注冊商標搶注為域名的行為不進行懲治，注冊商標的權利人就失去了將其注冊商標注冊為域名進行宣傳和進行電子商務等經營活動的機會。注冊商標的權利人對其在經營活動中創立的注冊商標所擁有的良好品質價值在網絡領域無法得以實現，而域名搶注者卻可以在網絡領域無所顧忌地使用他人的再先權利而牟取利益，這就便相承認和支持了將他人享有知識產權的注冊商標、企業名稱、商號等搶注為域名的行為為合法行為。這對擁有再先權利的權利人是極其不公平的。因此，筆者認為，用商標法救濟搶注域名確實存在難以解決的法律問題，但按反不正當競爭法是能夠救濟搶注域名的行為。我國反不正當競爭法對假冒他人商標的行為認定，是不以同種或同類商品為限，只要行為人違反了誠實信用的基本原則，搶注的域名與他人的注冊商標相同或者相似，而且這種相同或相似足以使消費者混淆和誤認，并錯誤地得出域名持有人就是注冊商標的權利人，或者與注冊商標的權利人有著某種密切的聯系，因而錯誤地將該域名地址當成注冊商標權利人的域名地址進行訪問，或直接從事電子商務交易，就能認定搶注域名的行為構成不正當競爭。
根據我國反不正當競爭法第2條所確立的誠實信用的基本原則，搶注域名行為人的行為只要符合以下條件，就應當認定是一種不正當競爭行為：（1）行為人的行為在主觀上有明顯的惡意，即明知是他人的注冊商標，而進行搶注后，以獲利為目的，采用要約或要約邀請的方式，以高出其搶注該域名的注冊費的價格出售、轉讓或出租該域名，搶注人被動出售、轉讓或出租搶注的域名獲利的行為也包括在內；（2）行為人對其搶注的域名并未進行實際使用，其目的是為了通過出售、轉讓或出租等行為獲取經濟上的利益；（3）搶注他人注冊商標的行為，阻止和妨礙了注冊商標權人將其注冊商標在因特網上進行域名注冊使用，使用與注冊商標人的注冊商標相同或相似的域名，來達到混淆、引誘、誤導消費者訪問域名持有人的網站或者其他聯網地址的目的2。對搶注域名構成侵權的，應當判決侵權行為人停止使用搶注的域名，并在一定期限內將搶注的域名注銷或者更改。
(二)將他人馳名商標搶注為域名的認定
馳名商標是商標權人對其注冊商標經過幾十年甚至上百年的精心培育、使用而形成的信譽卓著、廣為消費者所熟知的著名商標。因此，世界各國對馳名商標采取了特殊的保護原則，在保護范圍上打破了馳名商標本身核定使用的商品范圍，將其商標的保護范圍延伸到所有的商品類別和服務上?！侗Ｗo工業產權巴黎公約》第6條之2款規定：“1本聯盟各國承諾，如本國法律允許，應依職權，或依有關當事人的請求，對商標注冊國或使用國主管機關認為在該國已經屬于有權受本公約利益的人所有而馳名、并且用于相同或類似商品的商標構成復制、仿制或翻譯，易于產生混淆的商標，拒絕或取消注冊，并禁止使用。這些規定，對商標的主要部分構成對上述馳名商標的復制或仿制，易于產生混淆時，也應適用。2至注冊之日起至少五年的期間內，應允許提出取消這種商標的請求。本聯盟各國可以規定一個期間，在這期間內必須提出禁止使用的請求。3對于依惡意取得注冊或使用的商標提出取消注冊或禁止使用的請求，不應規定時間期限。同時，該公約第10條中規定，公約成員國應取締不正當競爭，禁止以任何手段對競爭者的營業場所、商品和工商業活動造成混淆的一切行為。"Trips協議在巴黎公約的基礎上在第16條中進一步規定：“2巴黎公約1967文本第6條之2原則上適用于服務。確認某商標是否系馳名商標，應顧及有關公眾對其知曉程度，包括在該成員地域內因宣傳該商標而公眾知曉的程度。3巴黎公約1967文本第6條之2原則上適用與注冊商標所標示的商品或服務不類似的商品或服務，只要一旦在不類似的商品或服務上使用該商標，既會暗示該商品或服務與注冊商標所有人存在某種聯系，從而注冊商標所有人利益可能因此受損。”《中華人民共和國商標法》、《保護工業產權巴黎公約》及我國尚未加入的TRIPS協議有關注冊商標的保護范圍，都沒有明確延及到域名搶注上，但各國對馳名商標的保護采取了特殊的保護立場和原則，即只要以不正當的目的使用權利人的馳名商標，阻止和妨礙商標權人對其注冊商標的正常使用，使消費者產生誤認和混淆，就可能構成對馳名商標專用權的侵害。在我國司法實踐中，對馳名商標是給予了充分的法律保護。
北京市第二中級人民法院在審理“英特基系統有限公司訴北京國網信息有限公司因搶注域名引起的不正當競爭糾紛案”時，引用《保護工業產權巴黎公約》的有關規定精神和《中華人民共和國反不正當競爭法》第2條第1款的規定，認為北京國網信息有限公司將英特基系統有限公司的“IKEA”馳名商標作為域名使用，易誤導廣大消費者認為該域名的注冊人也是“IKEA”馳名商標所有人或與馳名商標所有人有著某種合作關系，進而誤認為在該域名內可以查詢到與“IKEA”商標相關的商品情況，提高了國網公司網站的訪問率。國網公司上述使用方式客觀上利用了附著于該馳名商標上的良好商譽，并且由于因特網上域名使用的唯一性，也使得該馳名商標注冊權人在因特網上行使該馳名商標權受到妨礙，法院因此認定國網公司的行為對該馳名商標權人的商標專用權造成了侵害。同時，法院認為國網公司未按其設置主頁的目的進行實際使用，注冊了大量與其他具有一定知名度的商標相同的域名，該大量域名均未被積極使用，進而認定國網公司注冊大量域名而不積極使用，其待價而沽的非善意注冊行為主觀動機十分明顯，其行為違反了公平競爭、誠實信用的基本原則，構成了不正當競爭3。該案件的判決，對解決因搶注域名產生的糾紛具有積極的法律意義。
(三)國外法院對域名搶注行為的認定問題
美國是通過對現有商標法的修訂來調整因將他人的注冊商標搶注為域名糾紛的。美國國會于1999年11月29日通過了《反域名搶注消費者保護法》，該法規定任何人帶有從他人商標蘊含的商譽中牟利的惡意目的，注冊、交易或使用與商標或另一個作為商標保護的名字完全相同、非常相似或淡化的域名，而這些商標在域名注冊時已經是受商標法的保護了，商標持有人可以對域名注冊人提起訴訟。法案同時規定，商標所有人可以表明域名注冊人有從商標所有人商標獲利的不良企圖，即非窮盡性地列舉了9種可確定被告存在惡意目的的因素。但法案并不適用于如果域名注冊人并不知道另一人在使用這一名稱，或者注冊人注冊該域名的目的并沒有懷著不良企圖要從商標的商譽中牟利。該保護法特別限定了注冊人和注冊機構在毫無惡意的情況下侵犯某一商標的域名責任。根據規定，域名注冊人可以對抗明知并且實質上錯誤地向域名注冊人或域名注冊機構提出注冊人的域名侵犯商標的商標所有人。注冊人可以獲得免于禁令和貨幣賠償。
美國《反域名搶注消費者保護法》生效后，Sport's商標持有人Sportsman'sMarket公司認為Sportsman'sFarm將其注冊商標Sport's搶注為域名的行為淡化了其注冊商標。法院受理后，依據《聯邦商標淡化法》確認Sport's商標為馳名商標，并認為被告使用WWW.Sport's.com銷售圣誕樹及阻止原告將其注冊商標用為域名的行為淡化了Sport's商標，判決被告停止使用其搶注的域名。同時駁回了原告的賠償主張。雙方當事人不服提出上訴。上訴法院法官適用已生效的《反域名搶注消費者保護法》認為，Sport's一詞具有內在的識別性，被告對爭訴域名的使用構成了與Sport's商標的混淆性相似；同時認為，被告公司是在訴訟開始后才使用該搶注的域名的，其具有明顯的主觀惡意。上訴法院最后維持了原判決。駁回了對原告的賠償主張，法官認為，新法案中關于法定賠償金的規定并不適用于法案生效前已注冊的域名4。
世界知識產權組織所設立的仲裁機關的美國仲裁員在處理Kaplan案中，被告PrimetonReviev,Inc公司以其競爭對手原告StanleyH.KaplanEducationCenter公司的名稱Kaplan申請登記了域名，并在網上登載兩家公司服務優劣的廣告。原告以不公平競爭等提起仲裁，仲裁員裁決認為，被告PrimetonReviev,Inc公司因用Kaplan作為域名從事不正當競爭，而被責令放棄Kaplan.com的域名。美國Domaincollection公司注冊了域名Campyahoo.com,Yahoo公司認為Domaincollection公司注冊的域名與其注冊商標極容易產生混淆和誤認，構成了對其不正當的競爭行為，因而提起仲裁。美國仲裁員Davidplant認為，根據證據證明，Domaincollection公司雖然注冊了域名Campyahoo.com,但其從未使用過。因而可以得出結論，它登記域名Campyahoo.com，其目的就是用來交易的，是打算用Yahoo這一馳名商標獲取利益。因此，仲裁裁定將域名Campyahoo.com轉給Yahoo公司擁有5。
一般情況下，將其他公司特別是將大公司的注冊商標、商號、企業名稱搶注為域名的糾紛，往往對被搶注者是有利的，但是也不排除其他的例外情況。
有人認為將他人的商標、商號、企業名稱注冊為域名，如果不具有主觀惡意，也不借他人的商標、商號、企業名稱的知名度來獲取不當利益時，應當認定域名注冊行為不是當然的侵權行為。
二、利用網絡進行虛假宣傳構成不正當競爭
因特網作為一種新興的傳播媒介，其方便、快捷、廉價和不受地域限制的特點，越來越受到重視。許多經營者通過網絡對自身及經營活動進行宣傳，取得了良好的效果。但也有不少的經營者并不是本著誠實、講信譽的原因則利用因特網對其經營活動進行宣傳，而是進行虛假宣傳來抬高自己，貶低其他同類經營者。去年北京市海淀區人民法院共受理審結利用因特網進行虛假宣傳的不正當競爭案件多起，主要有以下類型。
(一)捏造、散布虛假事實，損害競爭對手的商業信譽和商品聲譽
1999年受理的普天公司訴北高科公司案。雙方當事人都是生產有源音箱的產家，普天公司的商標為“狂人”，而北高科的商標為“潤寶輕騎兵”。1997年普天公司在其產品的外包裝上使用了“輕騎兵換代產品”的用語。北高科公司起訴普天公司的行為構成了不正當競爭，經法院調解雙方達成協議：普天公司在以后的經營活動中停止使用“輕騎兵換代產品”的用語，并向北高科公司賠償損失、賠禮道歉。此后，北高科在其網站（網址為http://www.cnortek.com）的主頁上發布消息，稱：“潤寶輕騎兵打假取得重大突破，狂人的無恥做法屬于欺騙消費者”、“普天公司生產的輕騎兵音箱為不合格產品”等。同時，北高科公司還將有關起訴書、調解書制成網頁，使用超鏈接技術與上述主頁相連接，進行發布，時間為83天。普天公司認為此高科公司的上述行為對其構成侵權遂向法院起訴。
法院審理后認為，被告的起訴書和對案件結果的評價，不是對雙方爭訴的事件和結果進行客觀、公平的描述，而是采用捏造虛偽事實，且將這種具有明顯的貶低原告的虛偽事實，在其網站上與法院的調解書一并發布，在訪問被告網站的公眾中，將可能產生一種誤解，即普天公司的產品確實是假冒的質量不合格的產品。為此，法院認為被告侵權成立，判決被告立即停止侵權行為，并在其網站的主頁上向原告致歉，時間為83天。雙方當事人均服從一審判決。
《反不正當競爭法》第14條規定：“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。”本案中，被告在因特網上所進行的廣告宣傳，雖然與傳統方式的廣告宣傳有所區別，但所達到的目的是相同的，即通過捏造、散布原告的產品是“欺騙消費者的、不合格的產品”的虛偽事實，來達到貶低原告的產品和服務，抬高自己，引誘消費者購買其產品的目的。
(二)違反《反不正當競爭法》第9條的不正當競爭行為
原告日新公司與被告訊合公司均提供在線法律服務業務的ICP，都在各自網站上介紹中國律師和律師事務所。被告在其網頁上進行宣傳服務時宣稱其是：“因特網上第一家全面、集中向全球介紹中國律師事務所及律師”，其“網站是目前國內最權威的綜合性法律信息著站點。”原告認為被告的行為是一種不正當競爭行為，起訴請求判決被告停止虛假廣告宣傳；在相關媒體上公開致歉；賠償經濟損失5000元，并承擔有關訴訟費用。法院經審理認為，被告的行為違反了反不正當競爭法第2條和第9條的規定，構成侵權。判決被告在其網站的廣告宣傳中，停止使用有“最權威”、“第一家”等詞匯的廣告用語；在其網站主頁上連續24小時發布聲明，向原告致歉；同時駁回原告的賠償請求。
這是一起使用因特網提供在線法律服務業務的ICP，對其網站上提供的服務內容和服務質量作不真實的虛假宣傳行為引起的不正當競爭案件。該案與北高科一案的區別之一是，前案是捏造、散布虛假事實來詆毀同行業的其他競爭對手，來達到抬高自己、取得競爭優勢的目的；而該案則是違反誠實信用原則，雖沒有直接詆毀競爭對手，但通過對自己提供的服務的內容和質量作夸大其詞的不真實的宣傳，使消費者產生誤認為其網站內容是最好、最權威的，從而達到誘導更多的消費者訪問其網站，增加其知名度和獲取利益的不正當競爭目的。
(三)假冒他人注冊商標的不正當競爭行為
假冒他人注冊商標是指《商標法》第38條第1項所規定的“未經注冊商標所有人許可，在同一種或類似商品上，使用與他人注冊商標相同或者近似的行為”。一般來講，假冒他人注冊商標的行為必須是依附于同種或類似商品上、使用與他人注冊商標相同或者近似的行為。但在實踐中，假冒他人注冊商標的行為并不僅以此為止。經營者在廣告中假冒他人注冊商標的行為屢有發生。如海淀法院受理的金洪恩公司訴惠斯特中心不正當競爭案。原、被告均是從事股票軟件開發、生產和銷售的單位。原告的軟件名稱為＂股神＂，并于1999年4月取得了“股神”注冊商標。原告以“股神”為名稱銷售的軟件，從1997年到1999年在連幫公司PC軟件銷售分類排行榜上銷售量位居前列。被告的軟件原名稱為“股市經典”，但被告在其因特網網站（網址為http://www.hst.com.cn）主頁上宣傳銷售該軟件，并均以“股神2000”作為鏈接標識，從該網站上亦可下載《股市經典》升級版軟件，但需在主頁上點擊“股神2000升級版”欄目。法院審理后判決被告侵權行為成立。
惠斯特中心的行為是一種假冒他人商標、侵犯他人商標專用權的不正當競爭行為?；菟固刂行闹栽谄?ldquo;股市經典”軟件的宣傳和包裝上不使用自己的產品名稱“股市經典”，而使用“股神2000”的字樣，根本上講其有一種借助洪恩公司股神軟件在消費者中具有良好的商品聲譽來銷售自己產品的企圖，使消費者產生“股神2000”是“股神”軟件的升級版的誤認和混淆?；菟固刂行牡男袨檫`反了《反不正當競爭法》第2條、第5條第1項的規定。
(四)主頁相同或相似是否構成不正當競爭
主頁是通過WORLDWIDEWED可以訪問的信息頁。一般情況下，主頁包括圖象和文本的混合，可以包括內嵌的對其他信息頁的引用。通過網址訪問某網站時，首先顯示的是該網站具有明顯特征的主頁。主頁相當于書籍的目錄，訪問者可以根據主頁上載有的目錄訪問所需的信息欄目。在訪問某一網站時，必須借助于該網站的網址才能進入。主頁是缺少識別性的，即便是不同的網站具有基本上相同或相似的主頁，在訪問者中也難以產生誤認和混淆，除非兩個經營者使用了相同或基本相似的網址，才有可能對消費者的身份、產品和服務產生誤認或混淆。同時，主頁也不同于產品的名稱、包裝、裝璜，主頁相同或相似，不符合《反不正當競爭法》第5條第2、3、4項規定的內容。對于因抄襲行為導致兩個或兩個以上的經營者的主頁相同或相似的，如果不存在網址（域名）相同或相似，則應當按著作權法的規定處理；如果經營者的網址（域名）相同或相似，主頁亦相同或相似，則可能使訪問者產生兩個經營者之間具有某種密切的特殊的聯系，從而導致誤認或混淆，構成不正當競爭。創聯訴匯盟案，一審法院認為被告抄襲原告主頁的行為構成侵害其著作權，而不構成對原告的不正當競爭。
三、關于侵權責任承擔問題
從目前國內外所判決的搶注域名案件的責任承擔看，將他人注冊商標搶注為域名構成侵權后，判決侵權者停止使用搶注的域名，并將所搶注的域名轉移給注冊商標的權利人，或者將搶注的域名注銷，是普遍采用的承擔責任方式之一。但如何致歉和確定賠償數額，則沒有統一的做法。目前審結的“宜家”一案，僅判決被告停止使用并于判決生效后10日內撤銷所搶注的域名，并未涉及賠償和致歉問題。
我國《反不正當競爭法》第20條規定了構成不正當競爭賠償的計算方式。搶注域名構成不正當競爭后，用該方法難以計算侵權人在搶注域名期間，其所獲得的利潤。一般情況下，侵權人搶注他人域名后，并非自己進行使用，而是待價而沽，因此在未轉讓和出租前是無法計算侵權人的侵權所得。事實上，侵權人在未能將搶注的域名轉讓和出租以前，只有支出，沒有收益。因此，以侵權所得來計算賠償是不可能的；以被侵害人的經營損失確定賠償額，則存在即使侵害人不將被侵害人的注冊商標、商號或企業名稱等搶注為域名，也存在被侵害人自己是否進行域名注冊，注冊了域名后其使用域名能夠獲得多少收益的問題，按被侵害人的經營損失同樣難以確定賠償額。對于將他人的注冊商標、商號或企業名稱搶注域名后進行轉讓和出租，應當參照侵害人非法所得的數額向被侵害人賠償。同時，法院可以按《民法通則》第134條第3款的規定，收繳侵害人的非法所得。
海淀法院審理的幾起利用互聯網絡進行不正當競爭案件中，有兩起案件對原告的賠償要求是以原告未提供其經濟損失的證據為由駁回的。有一件是因被告除利用網絡進行不正當競爭外，還在產品的外包裝上假冒原告的注冊商標，因此按所生產的產品的數量和價格確定一個百分比值的方式來確定賠償數額。在審判實踐中，按《反不正當競爭法》第20條的規定計算侵權賠償額是非常困難的。因此，為了更加有效地制止各種不正當競爭行為，應當確定法定的賠償額，根據侵權人的主觀惡意、影響范圍、危害程度等在一定范圍內靈活適用。
美國在《反域名搶注消費者保護法》中，將傳統的商標損害賠償方法適用于搶注域名的案件，同時增加了對搶注案件進行法定賠償，每個域名的賠償額在1000美元至100000美元之間。同時，對在無任何惡意的情況下侵犯某一商標的域名責任進行了規定。根據規定，域名注冊人可以對抗明知并且實質上錯誤地向域名注冊人或向注冊機構提出注冊人的域名侵犯商標權的商標所有人。注冊人可以免除禁令和貨幣賠償。法案還規定了不承擔責任的兩種例外。一是注冊人善意進行域名注冊。第二是人名被用于、附屬于或與某一創作的作品與雇傭作品相關，而注冊人是該作品的版權所有者或被許可人時，注冊人有意將該域名與合法使用該作品一并進行出售，而且在被注冊人和被使用姓名的人之間所簽訂的合同中并未禁止對其進行注冊6。
筆者建議，在修定有關法律或者作出司法解釋時，應當就搶注域名、利用互聯網進行不正當競爭引起的賠償問題，確定法定的賠償額，以便于司法審判。同時，在國內外已審理完結的域名搶注案件的判決中，都沒有就侵害人的侵害行為給被侵害人造成的不利影響確定相關的消除影響的責任。這不利于對被侵害人權利的維護。對利用互聯網進行不正當競爭的侵權行為，應當按照《民法通則》第134條第1款第9、10項的規定，判令侵害人在其網站主頁公開致歉，消除影響。致歉的方式應當按侵權人進行侵權行為的方式采取對等的方式承擔責任。如海淀法院審理的幾起利用網絡進行不正當競爭案件，都判決侵權人在一定期限內，在其發布侵權信息的網站的主頁上向被侵權人公開致歉，以消除影響。這是知識產權審判為適應網絡環境而對民事救濟方式的一種發展。
